Rivoluzione Romantica

Per far fronte alla pandemia da Covid-19, la Spagna ha dichiarato lo stato di allarme, una situazione prevista dall’articolo 116 della Costituzione spagnola che, al suo interno, fa riferimento anche ad altre due situazioni ‘emergenziali’: lo stato d’assedio e lo stato d’eccezione.

Carl Schmitt, che proprio sullo stato d’eccezione focalizza la sua teoria della sovranità, sarà quindi tornato in questi giorni alla mente di molti.

Per capirlo vi parleremo oggi, appunto, di Schmitt ma, prima di tutto, sarà il caso fare un cenno alla costituzione spagnola e a quella italiana per capire, concretamente, di cosa si tratta e poter così forse rispondere a questi interrogativi in maniera più chiara.

Come dicevamo, è l’art. 116 della costituzione spagnola che fa riferimento a queste tre situazioni emergenziali, demandando innanzitutto – comma 1 – ad una legge dello Stato (che sarà poi la legge n. 4/1981) di stabilire competenze e limitazioni corrispondenti. Ma è già l’art. 55, comma 1, a chiarire che, in caso di stato d’eccezione o di assedio, potranno essere sospesi alcuni dei diritti garantiti costituzionalmente dagli articoli 17 (libertà personale e limiti all’arresto cautelativo), 18 (inviolabilità del domicilio e delle comunicazioni private da parte della forza pubblica), 19 (libertà di circolazione e residenza), 20 (libertà di opinione e di informazione), 21 (diritto di riunione), 28 (diritto di sciopero e organizzarsi sindacalmente), 37 (diritto alla contrattazione collettiva tra rappresentanti dei lavoratori e aziende).

Vale la pena notare, intanto, che gli articoli o commi sospesi toccano diritti e libertà fondamentali ma anche che la sospensione è, per quanto possibile, selettiva, in un certo senso ‘limitata’ dalla Costituzione anche nei contenuti. Vengono preservati, ad esempio, alcuni commi dei suddetti articoli la cui sospensione non viene ritenuta necessaria al fine di ristabilire l’ordine o rientrare dall’emergenza, come il diritto all’insegnamento, alla produzione letteraria e artistica e, soprattutto, alla dignità personale, all’onore e all’intimità personale e familiare.

Sarà comunque indipensabile tornare su questo punto in fase conclusiva.

Quanto al citato art. 116, al comma 2, 3 e 4 sono presenti le disposizioni generali che regolano, rispettivamente, lo stato d’allarme, d’eccezione e d’assedio:

– “lo stato d’allarme sarà dichiarato dal governo tramite decreto del Consiglio dei Ministri per un tempo massimo di quindici giorni”, ma è obbligato a dar conto al Congresso della sua decisione e non può prorogare lo stato d’allarme senza l’autorizzazione dei deputati;

– “lo stato d’eccezione sarà dichiarato dal governo tramite decreto del Consiglio dei Ministri, previa autorizzazione del Congresso dei Deputati”: saranno contenuti nel decreto l’ambito territoriale, gli effetti e la durata, che comunque non può superare i trenta giorni, prorogabili nella stessa forma;

– “lo stato d’assedio sarà dichiarato dalla maggioranza assoluta del Congresso dei Deputati, su proposta esclusiva del governo. Il governo determinerà l’ambito territoriale, la durata e le condizioni”.

In nessuno di questi casi può essere sciolto il parlamento né interrotto il suo funzionamento, tanto meno può considerarsi il governo esente dalle proprie responsabilità al verificarsi delle suddette condizioni.

Come dicevamo, è la legge n. 4/1981 che regola i dettagli delle situazioni elencate:

– l’art. 1 stabilisce che si può procedere alla loro dichiarazione “quando circostanze straordinarie rendono impossibile il mantenimento della normalità attraverso i poteri ordinari delle autorità competenti”, che la loro applicazione deve essere “proporzionata alle circostanze”, le misure adottate devono essere quelle “strettamente indispensabili” a risolvere la situazione e che in nessun caso tutto ciò “interrompe il normale funzionamento dei poteri costituzionali dello Stato”;

– l’art. 3 stabilisce che le misure prese saranno impugnabili in via giurisdizionale secondo le disposizioni di legge e che “chi, come conseguenza dell’applicazione degli atti e delle disposizioni adottate durante la validità di questi stati, subisca, in forma diretta o nella sua persona, nei diritti o nei beni, danni o pregiudizi per atti che non gli siano imputabili, avranno diritto ad essere indennizzati”;

– l’art. 4 stabilisce che lo stato d’allarme può essere dichiarato in caso di “alterazioni gravi della normalità” come: catastrofi, calamità naturali come terremoti, inondazioni, incendi o incidente di grandi dimensioni, crisi sanitarie come epidemie e situazioni di inquinamento grave, paralizzazione dei servizi pubblici essenziali, carenza di beni di prima necessità;

– l’art. 9 stabilisce, nei suddetti casi, la centralizzazione della linea di comando, agli ordini dell’autorità competente (che può anche essere il presidente della comunità autonoma interessata);

– l’art. 11 stabilisce la possibilità di limitare il diritto di circolazione, imporre prestazioni personali, effettuare requisizioni temporanee, intervenire e/o occupare industrie e altre attività economiche (ma non i domicili privati), limitare o razionare l’uso di servizi e beni di prima necessità;

– l’art. 13 stabilisce che lo stato d’eccezione può essere dichiarato “quando il libero esercizio dei diritti e delle libertà dei cittadini, il normale funzionamento delle istituzioni democratiche, dei servizi pubblici essenziali per la comunità, o qualsiasi altro aspetto dell’ordine pubblico, risultano alterati tanto gravemente che l’esercizio dei poteri ordinari sono insufficienti a ristabilirli o mantenerlo”, ma anche che i diritti sospesi non possono essere altri se non quelli già citati nell’art. 55 di cui sopra e che il governo ha comunque bisogno dell’autorizzazione del parlamento, anche per eventuali modifiche (art. 15);

– l’art. 16 stabilisce che gli arresti cautelativi non possono eccedere i dieci giorni e devono essere comunicati entro 24 ore all’autorità giudiziaria;

– l’art. 17 stabilisce che alle perquisizioni domiciliari hanno diritto e dovere di presenziare oltre al proprietario, anche familiari o vicini;

– l’art. 22 stabilisce che le riunioni organiche di partiti, sindacati e organizzazioni di categoria, convocate al fine di perseguire gli scopi assegnati dalla costituzione, non possono essere sciolte, anche se possono essere sciolte manifestazioni o riunioni che non rispondano a questi fini e, allo scopo, sarà necessaria una autorizzazione solo se nei locali interessati non si stiano producendo alterazioni gravi dell’ordine pubblico;

– l’art. 32 stabilisce che lo stato d’assedio può essere proposto dal governo al Congresso “quando esiste o minaccia di esistere una insurrezione o atto di forza contro la sovranità o l’indipendenza della Spagna, la sua integrità territoriale o l’ordinamento costituzionale, che non si possa risolvere con altri mezzi”

– l’art. 35 stabilisce che, in caso di stato d’assedio, il Congresso può stabilire i reati che vanno sottomessi alla giurisdizione militare.

Quanto osservato nella costituzione spagnola costituisce un ottimo riferimento normativo in relazione al nostro discorso su Schmitt. Ma è altrettanto interessante, per altri versi, notare che una codificazione simile – prevista in diversi Paesi e dal diritto internazionale (dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali alla Convenzione internazionale sui diritti civili e politici) – non esiste invece nella Costituzione italiana.

L’art. 78, quello che offre all’esecutivo il più ampio margine di manovra, prevede il potere delle Camere di deliberare lo stato di guerra conferendo “al governo i poteri necessari” (anche se i limiti di tali poteri non sono chiari) e comporta l’immediata applicazione del diritto interno di guerra (che si rifà ancora ad una legge del 1938 mai abrogata). Ma l’art. 78 non comprende altri tipi di emergenze come una guerra civile, un attacco terroristico o altre emergenze interne o internazionali diverse dalla guerra.

L’art. 120 prevede la possibilità che il governo si sostituisca agli enti locali in caso di “mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”; mentre l’art. 126 permette al presidente della Repubblica di sciogliere un Consiglio regionale e rimuovere il presidente della Giunta per “per ragioni di sicurezza nazionale”.

Ma lo strumento costituzionale prioritario per far fronte a “casi straordinari di necessità e di urgenza” rimane il decreto legge, che permette al governo di adottare “provvedimenti provvisori con forza di legge”, presentandoli solo successivamente alle Camere per essere convertiti in legge entro sessanta giorni. Ma questo strumento, diventato di uso talmente comune che ha probabilmente perso la sua originale funzione, essendo atto avente forza di legge, non può/potrebbe ovviamente prevedere disposizioni che limitino i diritti garantiti dalla Costituzione, se non in via temporanea.

Peraltro, l’abuso del suo utilizzo, lo ha reso ancor di più uno strumento per regolare questioni ordinarie, probabilmente anche a causa della mancanza, nel dettato costituzionale, di situazioni circoscritte che ne permettano e regolino l’uso.

L’unico caso in cui l’ordinamento italiano prevede la dichiarazione dello “stato d’emergenza” è, infine, contenuto nella legge n. 225/1992 che istituisce il Servizio Nazionale di Protezione Civile, poi ripresa e in parte modificata dal d.lgs n.1/2018 nell’ambito del riordino del codice della protezione civile.

Legato soprattutto alla necessità di far fronte a calamità naturali e, nello specifico, a “tutelare la vita, l’integrità fisica, i beni, gli insediamenti, gli animali e l’ambiente dai danni o dal pericolo di danni derivanti da eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo”, lo stato d’emergenza in questione si distingue sia nella forma che, appunto, nei contenuti dai casi previsti dalla costituzione spagnola o, ad esempio, dall’ordinamento francese. “La durata dello stato di emergenza di rilievo nazionale non può superare i 12 mesi, ed è prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi” (art. 24, comma 3); a deciderne durata ed estensione territoriale è il Consiglio dei Ministri.

Si tratta appunto di una legge che fa riferimento alle calamità naturali – usata da questo governo anche per dichiarare l’emergenza (della durata di sei mesi) nel caso della pandemia da Covid-19 – e che dà al governo potere di ordinanza in deroga alle disposizioni della legge ordinaria, ma comunque nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico.

Qualcosa, dunque, di molto diverso dal caso spagnolo.

Rispetto a quanto detto finora e per iniziare a dare una risposta alle domande che ci siamo posti all’inizio, è il caso quindi di ripartire da un famosissimo concetto che abbiamo fin qui però sottinteso: secondo Schmitt, giurista e filosofo politico classe 1988, morto quasi centenario nel 1985, che espone questa sua tesi soprattutto nella sua “Teologia Politica”, “sovrano è chi decide sullo stato d’eccezione”.

Una definizione, questa, contro la quale si sono scagliati i costituzionalisti, i quali vedono proprio nella costituzione che la prevede la fonte dell’eccezione o, in altri casi, ritengono addirittura superata la possibilità di un diritto in deroga alla costituzione.

Secondo Carl Schmitt, però, quando l’ordine è messo in pericolo o impossibile da mantenere, ci deve essere qualcuno che ha il potere di sospendere il diritto, verificare e stabilire lo stato d’eccezione ed assumere la sovranità piena. Proprio l’esistenza dell’eccezione proverebbe che il sovrano non è una figura da ricercare nella routine ordinaria. Del resto, secondo Schmitt, non prevedere questa circostanza non impedirebbe certo allo stato d’eccezione di verificarsi.

La tesi del filosofo tedesco è fondata su un assunto: “La decisione sullo stato d’eccezione è una decisione nel vero senso della parola. Dal momento che una norma generale, rappresentata da una ordinaria prescrizione legale, non può mai prevedere una eccezione totale, la decisione sulla sua esistenza non può quindi essere interamente derivata da questa norma”. Così, “è precisamente l’eccezione che rende rilevante il soggetto della sovranità”.

Ma di che si tratta? Secondo S., “l’eccezione, che non è codificata nell’ordine legale esistente, può essere al massimo descritta come un caso di estremo allarme, un pericolo per l’esistenza dello Stato, o qualcosa del genere. Ma non può essere fattivamente circoscritta e resa conforme ad una legge preesistente”.

In questo caso, “La precondizione così come il contenuto della competenza giurisdizionale deve essere illimitata. Dal punto di vista della costituzionale liberale, non ci sarebbe del tutto competenza giurisdizionale. Il massimo che può fare la costituzione è (infatti) indicare chi può agire in questo caso. Se questa azione non è soggetta a controlli, se non è ostacolata in qualche modo da verifiche e bilanciamenti, così come nel caso della costituzione liberale, allora è chiaro chi è il sovrano. Lui decide quando c’è una estrema emergenza così come decide cosa bisogna fare per eliminarla. Benché si posizioni fuori dal sistema legale valido, appartiene comunque ad esso, perché è lui che deve decidere quando la costituzione deve essere sospesa nella sua interezza. Tutte le tendenze del moderno sviluppo costituzionale puntano ad eliminare il sovrano in questo senso. […] Ma non è però una questione giuridica (decidere) se l’estrema eccezione possa essere cancellata dal mondo”.

D’altronde, evidenzia Schmitt senza mezzi termini, “Se un singolo Stato non ha più il potere di dichiarare lo stato d’eccezione […] allora non gode più dello status di Stato”.

Secondo Schmitt, ogni definzione di sovranità come “il potere più alto, legalmente indipendente e non derivato” rimane astratta e retorica se ignora lo stato d’eccezione e diventa persino contraddittoria con le più comuni formulazioni del concetto legate alle tesi di Bodin (che per primo metteva a punto una teoria della sovranità) e secondo il quale, sottolinea Schmitt, “Dal momento che l’autorità di sospendere la legge valida – in generale o in un caso specifico – rappresenta tanto il marchio di fabbrica della sovranità, Bodin ha fatto derivare da questa autorità tutte le altre caratteristiche […]”.

Potere decisionale nel senso extra-normativo del termine e indivisibilità: ecco il sigillo della sovranità secondo Carl Schmitt, non particolarmente amato per queste sue tesi dai pensatori democratici e poco amante, del resto, della attuale democrazia liberale (non per niente ebbe più che un flirt con il nazismo), responsabile – secondo Schmitt – di voler sopprimere per motivi ideologici una figura ed un concetto di fatto insopprimibile.

Interessante notare, riguardo alla relazione tra stato d’eccezione, Stato e diritto – che pone il sovrano al di là del diritto ma allo stesso tempo all’origine del diritto e all’interno dell’ordinamento giuridico -, che “In una tale situazione è chiaro che lo Stato rimane, laddove la legge retrocede. Poiché lo stato d’eccezione è altra cosa rispetto all’anarchia e al caos, l’ordinamento in senso giuridico continua ad esistere benché non si tratti della sua forma ordinaria. L’esistenza dello Stato è senza dubbi la prova della sua superiorità rispetto alla validità della norma legale. La decisione libera da tutti i lacciuoli normativi e diventa assoluta nel vero senso del termine. Lo Stato sospende la legge nell’eccezione sulla base del diritto di autoconservazione […]”.

L’eccezione fa fuori la norma, ma sia decisione che norma rimangono nel quadro del momento giuridico. E questo perché necessariamente, secondo Schmitt, “non esiste norma che sia applicabile al caos. Perché un ordine legale possa avere senso, deve esistere una situazione di normalità, ed è sovrano chi decide definitivamente se questa situazione di normalità esiste davvero”. Il sovrano “ha il monopolio su questa decisione ultima. In ciò consiste l’essenza della sovranità dello Stato, che deve essere giuridicamente definita in maniera corretta, non come il monopolio della forza o di dettare legge, ma come il monopolio della decisione”. L’esistenza di questa autorità prova che “per produrre leggi non c’è bisogno di basarsi sulle leggi” e rappresenta, secondo S., “il potere della vita reale che irrompe nelle incrostazioni di un meccanismo intorpidito dalla ripetitività”.

D’altra parte, Schmitt rivela la sua insofferenza verso ogni definizione e concettualizzazione formalista anche mettendo in rilievo la problematica relativa alla sovranità effettiva, la questione di una sovranità debole o forte che assume importanza fondamentale non solo all’interno ma anche e soprattutto all’esterno dei confini nazionali e colloca differentemente un Paese sullo scacchiere internazionale sulla base di una scala gerarchica molto meno formale (e che fa riferimento alla potenza in termini economici e militari di uno Stato): “La corrispondenza tra potere effettivo e il potere legalmente più alto è il problema fondamentale del concetto di sovranità“. Benché ci sarà da fare alcune precisazioni, anche questo è ovviamente uno spunto essenziale di riflessione e anche di comprensione rispetto alle posizioni anti-sovraniste che si rifanno proprio ad uno scenario di sostanziale disuguaglianza degli Stati sovrani sulla scena internazionale. Sarà a questo proposito interessante capire se la risposta che contempla un ordinamento globale sia la sola risposta o se la sovranità interna può coesistere con un ripensamento/aggiustamento del sistema delle relazioni e delle organizzazioni internazionali in senso più “democratico” ed egualitario, proprio al fine di garantire l’effettività delle sovranità statali.

Proprio in risposta a questa domanda, osserva Schmitt, Kelsen “ha risolto il problema del concetto di sovranità negandolo. Il risultato della sua deduzione è che ‘il concetto di sovranità deve essere radicalmente represso'”, proprio in nome di una presupposta continuità tra diritto interno e diritto esterno, che mira a rompere definitivamente con la tradizionale distinzione tra le due sfere che ha dato origine al concetto moderno di Stato sovrano.

Per farci una idea pratica sull’argomento, prima di arrivare alla teoria di Schmitt, abbiamo quindi analizzato la normativa italiana e quella spagnola.

Da questa analisi, appare chiaro che, come sostiene il filosofo e giurista tedesco, prevedere la possibilità che si verifichi lo stato d’eccezione è una necessità a cui neanche gli ordinamenti costituzionali di matrice liberale possono rinunciare. Proprio la previsione di una circostanza simile concede anzi allo stato di diritto gli strumenti per sopravvivere, mentre la sua assenza o incompletezza (come nel caso italiano) lo espongono maggiormente al pericolo di dissoluzione o di un superamento dell’ordinamento stesso a causa della mancanza di strumenti necessari al suo interno.

Non è possibile invece concordare a priori con l’affermazione per cui la sovranità appartiene a chi decide sullo stato d’eccezione (laddovè l’eccezione non è prevista, è certo possibile parlare di una sovranità debole ma non assente) e sarebbe dunque, per forza di cose, situata al di là del diritto, nel momento in cui l’eccezione è prevista e regolata dalla Costituzione, che non viene dunque superata.

Tanto meno nello Stato di diritto, l’eccezione può e deve comportare l’illimitatezza della decisione, essendo anch’essa vincolata e regolata dalla Costituzione e dalla legge, come nell’esempio spagnolo. Questa limitatezza della decisione, d’altronde, non elimina concettualmente la sovranità, dal momento che la sovranità è e rimane un concetto legato ad un ordinamento dato (il quale intrinsecamente e teoricamente, in qualche modo, limita sempre la decisione) e che lo Stato moderno di diritto si è evoluto senza eliminare il concetto stesso di sovranità, ma modificandone piuttosto l’interpretazione assolutista (che non è insita al concetto, come abbiamo già ribadito e come faremo nel corso di successivi approfondimenti).

Considerato, dunque, che è possibile parlare di sovranità soltanto nel momento in cui è presente un ordinamento giuridico e che la sovranità non è potere arbitrario (è esattamente il suo contrario) né è mai, quindi, decisione svincolata dalle norme (non lo è teoricamente neanche in presenza di un sovrano assoluto), così come l’eccezione non è – citando Schmitt – “anarchia e caos” né assenza dello Stato, allora non è possibile affermare che l’esercizio della sovranità in una situazione straordinaria prevista dalla costituzione permetta di individuare il sovrano al di là della costituzione e del diritto.
Come vedremo in uno degli approfondimenti successivi, è indubbio che la legittimazione della sovranità abbia origine ‘politica’ e nasca da una ‘decisione’ pura, questa si caratterizzata da illimitatezza. Ma essendo la sovranità una razionalizzazione giuridica del potere, l’esistenza della sovranità inizia nel momento in cui esiste l’ordinamento e non prima.
Per farla breve, richiamando il linguaggio teologico secolarizzato che, secondo Schmitt, è proprio della politica, se il creatore della sovranità è indubbiamente situato al di là del diritto, non per questo è possibile dire che la sovranità lo sia.
Come una creatura mortale partorita dagli dei immortali.
Il che non nega del tutto la concezione schmittiana ma, piuttosto, precisa e circoscrive la sua definizione e natura.

E’ certo, invece che, così come non si può risolvere il problema dell’eccezione negandola, specularmente non si può risolvere il problema (relativo all’esercizio) della sovranità popolare eliminando la sovranità stessa.

Il problema dell’unità e indivisibilità della sovranità non si pone nel momento in cui, nello stato di diritto, è l’ordinamento a rappresentare quell’unità e indivisibilità della sovranità, pur essendo esercitata nelle diverse forme che il potere politico costituente ha – in tempi e luoghi diversi – variamente stabilito. Ecco perché lo stato d’eccezione non rappresenta altro che una determinata forma di esercizio del potere in una situazione speculare rispetto all’ordinario.